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执业律师所：
广东品然律师事务所
地址：广东省深圳市福田
区兴业银行大厦10层
联系人：马辉律师
| 电话：0755-83026556 |
| 手机：13802277544 |
| 邮箱：mahui515@eyou.com |
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律师风采 |
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| 王女士 |
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| 我结婚有2年了,有个孩子快满7个月.现在,我发现我老公有了另外的女人,提出和我离婚.我们结婚后买的房子登记的是他一个人名字,买这房子我们借了20万元的债务,请问如果离婚,小孩、房子和债务怎么办? |
| 律师回复：按照婚姻法第234条的规定:女方在分娩后的一年内男方不得提出离婚.因此你与孩子刚满7个月,未到法定的1年期限,因此男方不得提出与你离婚.至于你们在婚姻存续期间购买的房产,产权虽是你老公一个的名义,除非你们双方另有书面约定,否则应属夫妻共同财产,为买房而负责的债务也是为夫妻共同生活所负的债务,也应共同偿还. |
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| 吴女士 |
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| 上个月我在人行道被一台面包车撞伤,已花了医疗费3万多元.但该肇事不是车主,只是他们双方有私下的买卖协议但未过户,现肇事司机没钱,请问他们的买卖有效吗?我可以要求车主共同赔偿吗? |
| 律师回复：<<道路交通安全法>>明确规定:机车车所有权发生转移的,应当办理相应的登记,否则此交易视为无效.根据最高人民法院的有关司法解释,由两次以上连环购车未办理过户手续,因车辆已交付,原车主既不能支配该车的运营,也不能从该车的运营中获得利益,故原车主不应对机动车发生交通事故致人损害承担责任. |
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| 熊小姐 |
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| 我与深圳一本地人结婚已两年多,现有一满两岁的女儿.因与丈夫和公婆感情不和想要离婚,由于我丈夫家重男轻女的观念严重,我想要孩子的抚养权,但如果丈夫不答应怎么办?另外,我们现在有3套房子,我能要回两套房子吗? |
律师回复：离婚可以协议办理,但如果夫妻一方坚持不离或者虽然同意离婚但对子女或财产分割达不成协议的,应该通过法院起诉的方式来解决.
对于子女抚养,就从有利于子女身心健康保障子女的合法权益出发,结合父母亲双方的抚养能力和抚养条件等具体情况由人民法院妥善解决.对2周岁以上的未成年子女,父母双方均要求抚养权的,一方有下列情形之一的,可优先予以考虑:子女随其生活,对子女成长有利,而另一方有其不利于子女身心健康情形,不宜与子女共同生活.从你的表述看,小孩的抚养权应该归你.至于房子问题,人民法院会在分清个人财产夫妻共有财产的基础上,在坚持男女平等,维护妇女儿童的合法权益的原则下,合情合理予以解决. |
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| 王女士 |
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| 我与丈夫2001年来到深圳.当年9月20日,我们做了一些违法的事情,我被深圳警方抓获,而我丈夫逃走了,一直没有音讯.现在我已经服刑3年多,想离婚,但不知怎么办理? |
| 律师回复：你可以在监狱所在地人民法院提起离婚诉讼.根据法律规定:夫妻双方离开住所地超过一年,一方提起离婚的案件,由被告经常居住地人民法院管辖,没有经常居住地的,由原告起诉时居住地人民法院管辖.现你丈夫居住地不明,你应请律师先向监狱所在地人民法院申请宣告你丈夫失踪,法院经法定程序公告,失踪生效之后你再向监狱所在地法院起诉,法院会依法作出审理. |
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| 王先生 |
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| 我和女友近日在影楼拍了一套写真,我们选了980元的套餐,等拍完后我们去选片时,影楼却要我们另付数码照片处理费500元,否则不让选片,请问他们这样强行收费是否属于欺诈,我们该不该付这笔钱? |
| 律师回复：你们完全可以拒付这500元钱.根据我国<<消费者权益保护法>>第8条的规定:经营者负有向消费者提供有关商品或者服务的真实信息的义务.既然当初影楼与你们在拍摄前没有明确约定数码照片处理费,你们也就没有支付的义务.你们可以先与影楼协商,协调不成也可请求影楼所在地消费者组织进行调解或向有关行政部门申诉,当然也可以直接向法院提起诉讼. |
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| 股民王先生 |
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| 我是某证券公司银证通客户，该公司的电话委托系统中有电脑语音的说明，承诺为所有银证通客户代理配售新股。可是我后来查询，我的账户上并没有配售新股，为此我询问了该证券公司的工作人员，工作人员回答，只为股票托管在该公司的客户进行代理配售，股票没有托管在该公司的客户不享受此项服务。可是在语音说明中并没有说明这一点，这样会误导股民没有及时申购。证券公司对此要负什么责任？我们怎样追究责任？ |
律师回复：答：“银证通”涉及的有关法律关系
投资者申请“银证通”业务后（即投资者成为银证通客户后）会产生三方当事人即开户银行、证券公司和投资者本人，三者之间一经签定协议就形成民法上的委托代理关系。这种委托代理关系一般是在《银证通证券委托交易协议书》、《银证通业务申请书》及开户银行办理指定交易的基础上确立的。投资者在申请“银证通”时，应详细了解相关机构的银证通业务规则和开设户合同中的各项条款，对其中的某些条款有异议的可在协商一致基础上重新确立、补充，一旦签字就形成对各方有约束力的委托代理合同关系。作为有偿的委托代理合同，因证券公司或银行的过错给投资者造成损失的，投资者可以要求赔偿。
证券公司的电话委托系统中电脑语音说明承诺的责任问题。
关于证券公司电话委托系统中电脑语音说明承诺的内容是否要负误导股民没有及时申购的责任，我认为关键要看当初客户在银行“银证通”开户时是否在相关协议书中已有代理配售二级市场新股的协议内容。在一般情况下，投资者需要与证券公司营业部签署代理申购配售新股协议，明确双方的权利义务。从法律角度看，该证券公司的电话委托系统中的电脑语音说明的承诺非一般合同订立过程中的要约、承诺方式，只是一种单方向的意愿，属要约邀请的一种。如果投资者没有与证券公司就有关代理申购配售新股进行其他实质性约定则证券公司没有代理配售新股的义务，不应当由此承担过错或违约责任。同时客户要与证券公司建立委托代理关系，首先需要投资者的授权，即与证券公司签定代理配售新股协议后证券公司才有权代理申购，否则就是越权代理行为，就有可能损害那些不愿意参与配售或想用其他帐户申购的投资者的利益，证券公司就要承担相应的民事责任。这种擅自代理新股配售的无权代理行为也违反了《证券法》中确立的当事人之间的自愿原则，特别会给在多家证券营业部开户的深交所投资者造成可能的申购混乱。因此擅自代理行为要负法律责任，而仅仅是语音系统的承诺由于没有建立起实质性的代理关系就不应该承担相应责任。
综上所述，证券公司与投资者在没有签署对双方有约束力的代理配售协议下仅仅依据电脑语音系统的承诺不足以认定其存在违约或误导股民没有及时申购的过错责任。虽然证券公司不需为此承担法律责任，但作为证券公司也应遵循在公平、公正的原则下，维护客户的合法权益、诚实守信、勤勉尽责，避免不必要的疏忽甚至误导行为，并采取有效措施使投资者详尽了解有关股票代理配售的业务规则，尽自己最大诚信义务，切实保障投资者的合法权益。
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| 齐先生 |
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客户拿着别人的身份证到证券公司开户是否合法？
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律师回复：马辉律师答：按照证券交易所的有关业务规则规定，个人开户需提供身份证原件及复印件，深、沪证券账户卡原件及复印件。若是代理人，还需与委托人同时临柜签署《授权委托书》并提供代理人的身份证原件和复印件。法人机构开户：应提供法人营业执照及复印件；法定代表人证明书；证券账户卡原件及复印件；法人授权委托书和被授权人身份证原件及复印件；单位预留印鉴。填写开户资料并与证券营业部签订《证券买卖委托合同》（或《证券委托交易协议书》），同时签订有关沪市的《指定交易协议书》。证券营业部为投资者开设资金账户。通过以上手续，投资者实际上与证券公司营业部形成了委托代理合同关系，双方依约享有协议所规定的权利和义务。
对非本人开户的现象，我认为作为证券营业部首先应当要求本人持有效身份证件亲自前来营业部办理开户手续，若本人不能亲自前来办理，则证券营业部要求具体的开户人出示并严格审查非本人开户人的授权委托书内容，以表明开户人有权代理开户手续，并对授权委托书的具体内容的完备性、真实性和合法性进行细核。特别要求开户人对授权委托书的内容进行详细列举如：证券委托交易（含新股申购、配股、交割）、资金存取、查询、转托管、指定交易或撤销指定交易、销户等详细明示；还要写明具体的授权期限（日期）；最后还要求其承诺被授权人在授权范围内及委托书生效期间所进行的操作均视为本人操作行为，其后果由本人承担。这样的手续虽有点烦琐，但一旦以后非本人开户人与证券公司之间因交易行为发生纠纷，营业部可以有效避免以下不应存在的风险。因为按照《合同法》第四十八条的规定：若行为人没有代理权，未经被代理人（身份证本人）的追认，该交易行为的结果对被代理人不发生效力，由行为人自行承担责任。该身份证项下的股票和账户资金因与本案件没有必然的关联而不能向法院申请采取查封、冻结、提取、扣留等诉讼保全措施，营业部只能另行追究实际操作人的责任，无疑会加大自身的经营风险。更为严重的是，如果证券公司营业部明知开户人非本人开户，也无授权委托书等合法的手续，如果非本人开户人在以后的交易中存在损害国家、集体、第三人的利益，则证券公司还要在其过错的责任范围内承担相应的民事和行政责任。
当然对于非本人开户人来说，也会带来一定的风险甚至严重的后果。从理论上讲，证券账户里的股票和资金账户里的资金属于开户的身份证本人所有，如发生股票账户或账户密码遗失，非本人身份人还要找到名义上的委托人（身份证本人），说明情况、重新和证券公司建立委托程序，若这种方式不可行的话，可能还要向法院提请确认之诉，来确定该股票账户内的股票和现金的所有者身份，也增加了成本的付出和财产风险。
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| 庄越 |
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| 我在恒信证券开有证券帐户，现在该证券公司被托管了，但是，我证券帐户上的股票和资金还可以进行买卖，现在国家出台了个人债权及客户证券交易结算资金收购意见，但是，我现在不想变现手中股票，请问我这种情况应该怎么办呢？如果继续在恒信证券交易是否有风险？ |
| 律师回复：证券公司被托管，证监会主要也是为了保护广大中小投资者的利益和社会的稳定。对于被托管或破产清算的证券公司，目前对个人开户的保证金，由央行负责垫付，也即代表国家承担责任。但对机构保证金和委托理财资金，将按照有关法律规定走法院清算破产赔偿之路。因此投资者选择规范经营的证券公司还是很重要，以避免不必要的风险。建议投资者转户比较安全。 |
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| 龙泉 |
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我打电话给大连长兴实业股份有限公司董事会秘书（“*ST长兴”，证券代码“000827”）咨询得知： 1、公司２００２年度财务报告经中鸿信建元会计师事务所审计，注册会计师高原、赵德权签字，出具了中鸿信建元审字［２００３］２１７７号有解释性说明的审计报告。 2、公司董事会及其董事保证02年报告所载资料不存在任何虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏，并对其内容的真实性、准确性和完整性负个别及连带责任。 3、中国证券监督管理委员会《责令整改通知书》（证监责改字［２００３］１５号）的要求，对公司01、02年年报事项进行了更正并对以前年度的财务会计报表进行了追溯调整。 4、大连长兴实业股份有限公司按照中国证监会责令整改通知书的要求对公司2002年度报告进行追溯调整，致使公司最近两年连续亏损。 请问：大连长兴实业股份公司董事会、中鸿信建元会计师事务所是否应当承担失职等有关法律责任？《证券法》对此是如何规定的？如果到法院起诉，应当到什么法院？是深圳法院、还是大连法院、还是投资者所在地？
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律师回复：马辉律师：市公司从2001年起执行《企业会计制度》，对会计政策变更必须追溯调整，因此从会计处理角度看，公司如果严格按财政部颁布的会计准则进行重大差错追溯调整处理，是合法合理的。而本例长兴公司是根据证监会《责令整改通知书》的要求对公司01、02年度年报事项进行了更正并对以前年度的财务会计报表进行了追溯调整致使公司连续2年亏损。虽然本律师没有看到《责令整改通知书》内容，但从上市公司信息披露角度看，此调整事项反映出公司01、02年度的财务报告未能真实反映公司当时的财务状况，涉嫌虚假信息披露问题，对此公司管理层应承担相应责任。 《证券法》第63条规定：发行人公告的年度报告存在虚假记载，误导性陈述或者有重大遗漏，致使投资者在证券交易中遭受损失的，发行人、承销的证券公司应当承担赔偿责任，发行人、承销的证券公司的负有责任的董事、监事、经理应当承担连带责任。第202条规定“为证券的发行、上市或者证券交易活动出具审计报告、资产评估报告或法律意见书等文件的专业机构，就其所应负责的内容弄虚作假的，没收违法所得并处以违法所得一倍以上五倍以下的罚款，并由有关主管部门责令该机构停业，吊销直接责任人员的资格证书，造成损失的，承担连带赔偿责任。构成犯罪的，依法追究刑事责任。当然，长兴公司和中鸿信建元会计师事务所具体的承担失职等有关法律责任应首先由证券监督管理机构根据公司对重大会计差错更正原因及影响作出的说明，在独立调查基础上判定公司是否明显违背会计准则、制度提供虚假财务报告，会计事务所是否违背应有的职业谨慎态度和独立审计准则进行审计而失职。 《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》明确了投资人以自己受到虚假陈述侵害为由，对虚假陈述行为人提起的民事赔偿诉讼应依据有关机关的行政处罚决定或人民法院的刑事裁判文书，但《责令整改通知书》本身不是行政处罚。因此，根据目前我国的司法救济制度投资者还不能直接向人民法院起诉。除非长兴公司及中鸿信建元会计因虚假陈述受到有关机关行政处罚，投资人可在有关机关公布作出处罚决定之日起的2年内向被告所在地中级人民法院提起民事赔偿诉讼。
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| 张生 |
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| 请问律师：小股东如何向海王生物总经理刘占军追索其以借款形式长期占用的公司200万巨款? 我自2000年看好海王生物增发时的所公布的各个项目的发展前景而将家庭主要财产全部买入了海王生物,至今亏损已超过70,已经非常惨痛,而近期看到该公司的总经理刘占军被评为中国上市公司最差的10个老总之一,使我不禁义愤填膺,公司董事会竟如此不负责任;而我一个同学劝告我尽快卖掉该公司股票,据其从一与其相熟的前海王生物员工处了解,该公司内部管理混乱不堪,公司员工普遍了解该公司总经理刘占军私欲极重,任何业务过其手,必刮三刀,刘占军从2002年进入公司开始,就以他人名义从公司借款200万元用于抄股,至今未还,且正采取手段欲将该笔借款转为坏帐抹掉,同时,公司的正常经营业务他长期聘请其原单位(深圳脑库)的下属做为顾问组从公司领取巨额顾问费累计数百万元(估计超过一半进入其口袋),用公司资金600万元投资于深圳脑库投资管理公司(占60股权,但公司不控股不合并报表?),用于给自己另外发放一笔工资和福利.一个业绩如此之差的公司,总经理领着国内上市公司名列前矛的高薪,竟还如此暴敛狂夺,要想到,海王生物所有的资金都是我们这些小股东的投资啊!我不能容忍如此猖獗的吞噬股东财产行为,请问维权律师,在公司董事会不作为的情况下,作为该公司的一个小股东,有何办法向刘占军追索其吞噬的公司巨额资金? |
律师回复：这位投资者您好，您的这个问题可以从新《公司法》中找到答案，当然最关键的是要取得相关证据。
《公司法》第一百四十八条：董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。 董事、监事、高级管理人员不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入，不得侵占公司的财产。第一百四十九条：董事、高级管理人员不得有下列行为： （一）挪用公司资金； （二）将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储； （三）违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保；（六）接受他人与公司交易的佣金归为己有；（八）违反对公司忠实义务的其他行为。
董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有。 第一百五十条：董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。
第一百五十二条：董事、高级管理人员有本法第一百五十条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事有本法第一百五十条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。
监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。
谢谢..
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王女士 于2009/9/26 13:48:26咨询：