首部民间融资法规：服务为主，监管并重

——专访浙江大学光华法学院教授

《条例》草案起草参与者李有星
　　

       我国首部规范民间融资的法规《温州市民间融资管理条例》（下文简称《条例》）上月经浙江省人大常委会审议通过，将于明年3月1日起施行。
　　《条例》也是首部地方性金融法规，在制定过程中并无先例可循。立法的难点，在于既尊重民间融资的传统风俗，又规范不合理的部分，处理好市场与政府的关系。套用浙江省副省长朱从玖的话，“这是难点，也是反应水平和智慧的地方”。
　　《条例》的出台引出各方不同的议论。赞同者认为《条例》保护了公民的私权，同时也为中小企业拓宽了融资渠道；批评者则认为大额借贷强制备案不尽合理，政府的手还是伸的过长，立法思路已背离了市场化的原则。
　　针对评论人士的质疑，本报记者专访了浙江大学光华法学院教授、博士生导师、《条例》草案的起草参与者李有星。针对质疑者的观点，李有星从法理、学理及客观现实的角度予以了回应。
　　记者：最终出台的《条例》未对民间借贷利率设置一个处罚上限。有评论人士认为，假设民间短期借贷利率上升到60%，《条例》将难以遏制民间高利贷盛行的现象。站在起草参与者的角度，您如何解释《条例》不设利率处罚上限？
　　李有星：首先需要明确，民间金融与正规金融的运行机理有所不同。正规金融体系中，存贷款的期限越长，利率越高，收益率曲线的斜率是正的。但民间金融则相反，期限越短的过桥贷款，折算成年化利率就越高。真正期限在半年或一年的民间借贷，利率反而不会那么高。
　　市面上存在畸高利率的民间借贷，其实期限都较短，大多不超过1个月。比如一笔100万的借款，年化利率60%，看上去很吓人，但如果只借一个月，需要支付的利息也就5万，借款人承担的绝对利息水平其实不高。
　　运行机理不同，则对其规范和管制的方法也会有所差异。在许多国家和地区，对期限一个月以内借贷的利率，是完全放开的。国外有称之为“月薪贷款”的周转借款，在发工资前几天过渡一下，年化利率甚至能达到500%，这是因为银行不能提供期限为3天的贷款。
　　既然短期借款利率放开，下一步如何管理中长期借贷的较高利率呢？举《香港放债人条例》的例子，年息四分八厘（即年利率48%）以下是受保护的，四分八厘到年息六分（即年利率60%）是干预利率，年利超六分即属违法。

    我国最高人民法院于1991年发布了《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》，规定民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数），超出部分的利息不予保护。
　　但问题是，4倍以上怎么办？是放开、限制还是打击？目前来看逻辑链并不完整。目前，最高法正在着手研究制定新的民间借贷审判司法解释，届时有望填补这块空白。
　　考虑到我国的现实情况，利率上限属于国家层面的政策。无论是正规金融还是民间金融，地方政府都无权对利率上限作出限定。地方立法能做的，就是为衔接未来国家层面的立法留出空间，做好准备。假如在《条例》中对利率作出限制性规定，很可能会有冲突。
　　因此，《条例》第十三条规定：“民间借贷利率由借款人和出借人双方协商确定，国家对利率限制有规定的从其规定。”我认为，地方立法如此操作是比较科学的。
　　记者：有评论人士认为，《条例》采用了大额借贷强制备案制，加强了政府的作用，更具行政色彩。您认为《条例》是如何处理政府与市场的关系的？
　　李有星：从最初《条例》草案起草，到后来的讨论、修改及审议通过，立法的理念未曾改变，那就是“市场化、重服务、轻审批、重监管”。民间借贷是公民私权的体现，《条例》要认可该契约关系，强调“私权自治”。但因为金融具有较大的外部性，所以对大额的、涉众的借贷行为，政府需要进行“适度的程序性管理”。
　　如何体现“重服务”？由谁来提供这个服务？由三类民间融资服务主体，《条例》第二章作了详尽规定。民间资金管理企业，是从事定向集合资金募集和管理的资金管理机构；民间融资信息服务企业，提供资金撮合、理财产品推介等中介服务；民间融资公共服务机构，既能提供中介服务，也接受政府委托，提供公共服务。
　　对于这三类机构，我想强调它们都是市场化运作的，其成立也不需要审批，只需向温州地方金融管理部门备案。
　　我们也强调了行业协会的作用。《条例》第三十条规定：“民间融资行业协会应当接受地方金融管理部门的指导，制定并实施行业自律规则，监督、检查会员及其从业人员的执业行为，对违反自律规则和协会章程的，按照规定给予处理。”这里就强调了行业自律，这也是“市场化”的体现。
　　总的来说，最终出台的《条例》，能够体现“市场化，重服务，轻审批，重监管”的立法思路。
　　记者：服务由三类主体提供，政府又如何进行适度的程序性管理？
　　李有星：我们采用了大额民间借贷强制备案制度。《条例》第十四条规定，单笔借款金额三百万以上的、借款余额一千万元以上的、向三十人以上特定对象借款的民间借贷，需要向地方金融管理部门或其委托的民间融资公共服务机构备案。
　　备案制，体现出的恰恰不是行政管制，而是民间融资规范化和阳光化的路径之一。此话怎讲？过去，借贷活动处于地下的灰色地带，老百姓欲正其名而无门。《条例》出台后，民间借贷自此就有了正统的地位。对于履行备案义务的当事人，政府要予以政策支持。借贷合同和备案证明，可向公证机构申请办理赋予强制执行效力公证。法院和仲裁机构在办理案件时，应将备案材料视为证明力较高的证据。
　　并非所有的借贷活动都需要备案，仅对生产经营性的、大额的、涉众的借贷活动作出了备案要求。生活消费类的，用于婚丧嫁娶的借贷活动，不需要备案，但借贷双方也可自愿备案，依旧享受相应的权利。
　　还需要强调的是，备案并不意味着政府兜底，民间借贷的风险还是自担的，对借贷的风险和收益，三类服务主体并不作出判断或承诺。这体现在《条例》第十条。
　　记者：对于该备案而未备案的民间借贷自然人，处一万到五万的罚款，对企业和其他组织，可处三万以上十万以下罚款。有人认为这样的处罚过轻，逃避备案义务的成本较低，备案制难以推广。您如何评价？
　　李有星：要使备案制成型，既需要正面激励，也要有相应的惩罚措施。说得通俗一些，胡萝卜和大棒都要。
　　我们的思路是，让人们逐步认识到备案的好处，逐步引导更多的人去备案，而不是说通过惩罚措施，逼着人们去备案。通过时间的积累，使人们认识到，备案过的借贷信息较透明，也较安全，更有保障。
　　总的来说，主要靠正面激励去引导，而不是靠打击去威慑。
　　记者：温州市民间借贷登记服务中心是温州金融改革的重要成果。有评论人士认为，《条例》对该平台只字不提，而求助于行政备案、监管，并不能解决民间借贷中信息无效、信用不彰的问题。您如何看？
　　李有星：这个认识是不全面的。温州民间借贷登记服务中心于2012年4月开业，已运行一年多。《条例》中提及的民间融资公共服务机构，可以说就是民间借贷登记服务中心的升级版。
　　《条例》第八条的前半部分，就是对该中心此前好的做法和经验，予以了肯定。同时，规定该机构还能接受政府委托，提供公共服务。可以说，把原先比较初级的登记中心，升级为系统化、规范化的公共服务机构。
　　只要民间融资公共服务机构多设网点，并通过互联网展业，把规模做大，有足够多的用户和交易数据，就可以形成自身可追溯的信用链条；可以形成民间借贷的二级市场，做权益转让业务。所以说，《条例》不但没有忽视民间借贷登记服务中心的重要性，反而做了强化。
　　记者：《条例》特别指出，民间融资公共服务机构从事政府委托的活动时，不得收费。有评论认为，这是让民间融资公共服务机构变成了活雷锋，最终会失去提供服务的动力。您怎么看？
　　李有星：确实，《条例》规定，民间融资公共服务机构从事地方金融管理部门委托的业务，比如受理民间借贷备案、发布民间融资综合利率指数、建立民间融资信用档案等，不得向当事人收费。但是我想说，这并不是要求它成为活雷锋。
　　细看《条例》第八条第一款，民间融资公共服务机构，可以从事民间融资见证、从业人员培训、理财咨询、权益转让等服务，并应当为公证处、担保公司、律师事务所、会计师事务所等民间融资配套服务机构入驻提供便利条件。以上业务，是市场化运作的，可以收费。
　　与此同时，该机构又可以接受政府委托，为当事人提供一些公共服务，并不收费。这块业务，属于政府购买公共服务的范畴。按照国务院常务会议的精神，政府将适合市场化方式提供的公共服务事项，交由具备条件、信誉良好的社会组织、机构和企业等承担。所谓“购买”，即政府会配置相应的资源，所以说民间融资公共服务机构并不是在做慈善。
　　所以说，民间融资公共服务机构并不是活雷锋。按市场化原则运作的业务可以收费；接受政府委托的，政府也会给与相应资源。
　　记者：《条例》的一大亮点，是创设了“定向债券融资”和“定向集合资金”两大直接融资工具。您认为此举能否缓解在温中小企业融资难问题？
　　李有星：在立法之初，我们就考虑，除了规范民间借贷，《条例》能否缓解中小企业融资难问题。《条例》规定，民间融资分三种，即民间借贷、定向债券融资和定向集合资金。可以说，为中小企业开了三扇融资的大门。
　　过去，中小企业要么融资无门，要么有门但门槛很高。《证券法》其实是一部融资法，但只有极少数的高端企业能到资本市场融资。中小企业想获得银行贷款也比较困难，只能求助于民间借贷，又容易被扣上非法集资的帽子。这次出台的《条例》就明确了，企业可以通过这三种方式募资。
　　《条例》规定，每期定向债券融资和定向集合资金的合格投资者不得超过二百人。对合格投资者的门槛设置并不高，且没有规定只有温州居民才能成为合格投资者。理论上说，全省、全国、乃至境外的投资人，都可以成为合格投资者，使民间资金与实体经济对接起来。有人担心，实行备案制后，会出现资金外逃现象。但我认为，恰恰相反，经过此番制度设计，温州以外的资金能流入温州。投资者能获得高于银行利息的、又较安全的固定收益回报，中小企业又募得了资金，这就把民间资金和实体经济对接起来了。