二、职业经理人刑事法律风险概述

      将经营管理工作作为长期职业,具备一定职业素质和职业能力,并掌握企业经营权的群体就是职业经理人。企业是市场经济的主体，市场经济是法治经济。职业经理人作为现代企业管理的主要主体，他们是市场经济中的精英阶层，这个阶层的人更应该防范和控制法律风险，因为，随着我国法制的不断完善，职业经理人面临的法律风险有不断加大的趋势，一旦出现法律风险事件，轻则遭受财产损失，重则身败名裂、受到刑事处罚。张家岭案就为职业经理人提高其刑事法律风险意识、进行风险防范敲了很响的警钟。

      刑事法律风险就是违反刑法而承担刑事责任或受刑事制裁导致损失的风险。刑事法律风险与其它法律风险一样，贯穿于公司、企业运营的始终。根据犯罪客体分类方式和公司、企业管理运转流程及业务环节，我们可以把职业经理人的刑事法律风险分为：公司设立的刑事法律风险、公司生产运作的刑事法律风险、公司融资的刑事法律风险、公司财务管理的刑事法律风险、职务刑事法律风险、公司清算、破产的刑事法律风险。根据刑事法律风险所处领域不同，可把职业经理人的刑事法律风险划分为一般领域刑事法律风险和特殊领域的刑事法律风险（如矿山、国有企业、金融机构）。如果把职业经理人的法律风险分级为高风险、中风险、低风险，那么，刑事法律风险就属高风险。

      公司设立的刑事法律风险涉及虚假注则资本罪、虚假出资、抽逃出资罪，随着新公司法的出台，这类风险呈上升趋势。

      公司生产运作中的刑事法律风险又可分为产品质量管理风险、侵犯知识产权的风险，产品质量管理风险主要体现在违反《刑法》第三章第一节生产、销售伪劣商品罪的相关规定上，涉及9个罪名，三鹿集团原董事长田文华就落马于这个方面；侵犯知识产权的风险主要体现在违反《刑法》第三章第七节侵犯知识产权罪的相关规定上，涉及7个罪名，原上海邦捷科技有限公司董事长张曙贤就因犯侵犯商业秘密罪被判刑。

      公司融资的刑事法律风险包括证券融资中的风险、贷款融资中的风险和其他融资中的风险，这类刑事法律风险涉及12个罪名，尤其是大型企业、上市公司的高管面临的该类法律风险概率较高，近年，倒在这上面的职业经理人比比皆是，其中不乏资本市场上的风云人物，如顾雏军、褚时健、牟其中、周正毅等。

      公司财务管理的刑事法律风险包括税务管理方面涉及的风险、财会管理中的风险和财务运作中的风险。这方面的风险涉及18个罪名，也是常见风险。例如，北京晓庆文化艺术有限责任公司偷税案曾轰动大江南北，公司总经理靖军就因偷税罪被判处有期徒刑3年。

      职务刑事法律风险涉及5个罪名，有职务侵占罪、公司、企业人员受贿罪、对公司、企业人员行贿罪、挪用资金罪、背信损害上市公司利益罪。如果是国有企业人员，相关行为则构成《刑法》第八章规定的贪污贿赂罪，涉及12个罪名。这类犯罪易发，一旦案发，被判刑是一个方面，相比较来讲，将来刑满后对个人影响也非常非常糟糕。

      公司清算、破产中的刑事法律风险涉及妨害清算罪、虚假破产罪，职业经理人面临的这类风险目前风险系数非常高，在工商行政管理机关能看到，有许多企业被吊销但一直未清算或不清算，相关人员一旦构成妨害清算罪，按《刑法》第一百六十二条的规定，实行的是代罚制，即只处罚直接负责的主管人员和其他直接责任人员，对单位本身不予处罚。从实践看，直接负责的主管人员和其他直接责任人员主要是公司、企业的高管。

      对特殊领域的刑事法律风险除上述外，还有一些特殊的情况，在此不予赘述，笔者粗略统计了一下，《刑法》中涉及单位犯罪的罪名约有120个左右，而单位犯罪的刑事责任具有双重性，即对于单位犯罪，原则上除了追究单位本身的刑事责任外，还有追究单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员的刑事责任。单位犯罪主体大多是公司、企业，职业经理人在公司企业往往都是直接负责的主管人员或其他直接责任人员。所以说，从单位犯罪角度讲，职业经理人面临的刑事法律风险也是很大的。故刑事法律风险需要引起职业经理人的高度关注。

      三、职业经理人如何防范刑事法律风险

      由于刑事法律的严肃性和确定性，刑事法律风险比其他风险更具有可控性和可防性。从这个角度讲，张家岭的倒下是多么的悲哀。当然，越来越多的公司、企业的职业经理人开始逐步意识到刑事法律风险防范的重要性，但却因缺乏系统的法律知识和经验，或显得无所适从，或无法识别自身潜在的刑事法律风险，或无法辨别刑事法律风险与其他法律风险的界限，进而无法有效地针对这些风险进行控制和防范。笔者经过多年研究探讨，认为职业经理人要控制和防范刑事法律风险，应当从以下几个方面去做：

      1、职业经理人应当注重学习必要的刑法知识，树立依法经营的理念，加强刑事法律风险意识。必要的刑法知识是认识刑事法律风险的前提，缺乏刑法知识则无法认识到自己行为是否会触犯刑律，即认识不到罪与非罪的界限，从而无从防范刑事法律风险。比如偷税罪，金额在1万元以下的就不构成犯罪，受行政处罚，但因偷税被税务机关给予二次行政处罚又偷税的，即使不够1万元，也构成犯罪；偷税数额1万以上10万以下和10万以下受处罚程度也不一样，前者处“三年以下有期徒刑或者拘役，并处偷税数额一倍以上五倍以下罚金”，后者处“三年以上七年以下有期徒刑，并处偷税数额一倍以上五倍以下罚金”。而无视、轻视法律风险的防范比法律风险本身还要可怕，如果张家岭在做出一个决定时能考虑到或征求法律顾问：“接下来的行为是否会涉及犯罪？”他也不至于会走到今天的境地！

      2、定期对企业所有的刑事法律风险进行识别，查找风险点，根据科学的方法、运用科学的工具进行风险评估。职业经理人的刑事法律风险与企业生产、经营、管理紧密联系，相伴而生，有些刑事法律风险在企业经营过程中因控制不够发生了，可能职业经理人还不知道，案发了才知道，去亡羊补牢为时已晚，例如，生产作业中涉及的重大责任事故罪、强令违章冒险作业罪、重大劳动安全事故罪等与不注意或者忽视预警、报告、牵制等管理制度的建立健全有关，一旦发生事故，锒铛入狱不说，还觉得自己冤。事实是，在公司融资、财务管理、产品质量管理、知识产权管理、劳动管理等环节或方面，都存在有这方面的可能；同时，具体管理中还存在着有些做法、手段不构成此罪，但却构成了彼罪；一次行为不构成犯罪，两次以上就构成犯罪等等情形。所以，需要有专业人员，综合运用准德尔菲法、列表法、风险事故树法等方法及工具对企业生产、运营、管理中职业经理人可能会面临的刑事法律风险点进行查找、识别，然后，通过对识别出的刑事法律风险点进行分类、归纳，进而进行分析、预测，只有如此，才能为制定出切实有效的刑事法律风险防范策略提供有力的依据。

      3、根据评估的结果和国家法律法规的变动情况，制定企业法律风险管理策略时，把刑事法律风险作为一个重点要考虑进去。也可单独就刑事法律风险防范制定防范策略。但单独就刑事法律风险进行管理效果要比对企业法律风险进行全面管理要差。

      4、根据制定的防范策略，建立企业法律风险防控体系，把刑事法律风险防控体系作为其一部分，做好系统的刑事法律风险防范工作。职业经理人的刑事法律风险防控应当作为企业法律风险防控体系的首要的重点来对待，因为职业经理人往往是企业航行市场的舵手，舵手有“疾”，企业航行则受影响，有时这个影响是致命的。所以，企业及其职业经理人必须要重视刑事法律风险防控，建立防控体系；同时要注重企业管理中的细致和严密，因为对企业管理的松散，则可能因员工的原因而导致犯罪。比如企业偷税，可能就是会计个人的行为，但是，担任法定代表人的职业经理人同样难逃干系，这就要求职业经理人重视企业在制度上的规范和管理上工的严格。具体做法主要有：完善企业公司治理结构，保持职业经理人科学依法决策的程序、制度和有效的权力制约机制，完善企业内部各部门及各部门之间管理中的稽核、牵制制度，完善内控流程，建立健全企业及职业经理人刑事法律风险预警机制等等。总之，通过建立并不断完善企业内控体系及管理制度，把日常管理与刑事法律风险管理紧紧结合起来，同时，就刑事法律风险聘请刑事法律顾问提供帮助，就可以把职业经理人的刑事法律风险事先得到控制，防范于未然，或降到最低。

      5、收集刑事法律风险初始信息、案例，定期或不定期对企业、职业经理人的刑事法律风险进行评价，根据评价报告或结论，持续改进。因为刑事法律风险随着刑法的修正、其他法律的变动而不断变动，企业管理也随着企业业务变化、管理人员的变动等而变动，所以，要经常收集企业、职业经理人刑事法律风险方面的初始信息、案例等，也要用定期评价和不定期评价相结合的方法进行总结、评析，并做出评价结论，作为据以持续改进的依据。

      总之，通过张家岭案件，给职业经理人以警示，职业经理人需要树立很强的法律风险尤其是刑事法律风险意识，并做好防范与控制，只有如此，才能在市场经济的大潮中真正立于不败之地。