随着工业化和城市化的深入发展，土地的市场价值日渐凸显，在城市经济辐射范围内的农村，尤其是交通便利、地势优越的城乡结合部，土地蕴涵着近期可实现的巨大经济利益，催生了土地交易隐型市场的形成和地方政府“土地经济”的发展。据《第一财经日报》3月19日消息，国土资源部为深入贯彻中共十七届三中全会
“土地新政”精神，将在近期下发《农村集体建设用地使用权出让和转让办法》,还将出台和试行《集体建设用地有偿使用收益的分配办法》，以增加农民财产性收入。笔者主张制定法律和政策时，要充分考虑土地公有制度和地多人少的基本国情，对农村宅基地使用权、房屋流转加以适当限制。反之，伴随着城市扩张进一步加剧，大规模土地兼并不可避免，而农民一旦失去土地和生存的根据地，将产生一系列的严重后果。本文通过分析农村宅基地管理制度演变、流转现状、效力认定、风险提示等角度向读者作一粗略的分析。
一、农村宅基地管理政策演变
宅基地是农户或个人依法申请用作住宅基地而占有、使用本集体所有的土地。依现行法律规定，获得宅基地的农户或者个人仅享有占有、使用和收益的权利，不得处分。建国以来，农村宅基地立法、政策经历了由所有权到使用权的演变过程。
(一）1956年一届全国人大三次会议通过的《高级农业生产合作社示范章程》特别规定：“社员原有的坟地和房屋地基不必入社”。
(二)1962年中共八届十中全会通过的《人民公社工作条例修正草案》第一次宣布宅基地“归生产队所有”，“不准出租和买卖”。同时，继续承认房屋归农民私有，可以出租和买卖。这也是现行农村宅基地管理制度的发端。
（三）1982年此项规定正式写入宪法，形成了“一宅两制”，即房屋属农民所有，宅基地归集体所有。
（四）1982年2月国务院发布《村镇建房用地管理条例》；1986年中共中央、国务院发出《加强土地管理，禁止乱占耕地的通知》。有关规定主要包括一户只能拥有一处宅基地；申请符合条件；面积限额；出卖、出租房屋的，不得再申请宅基地；迁居并拆除房屋后腾出的宅基地，由生产队收回，统一安排使用；不得在承包地和自留地上建房；建住宅应当使用原有的宅基地和村内空闲地，使用耕地的要报县政府批准等等。
（五）1999年5月《国务院办公厅关于加强土地转让管理严禁炒卖土地的通知》（国办发【1999】39号）首次提出
“农民的住宅不得向城市居民出售，也不得批准城市居民占用农民集体土地建住宅，有关部门不得为违法建造和购买的住宅发放土地使用证和房产证。”
（六）2004年10月《国务院关于深化改革严格土地管理的决定》（国发【2004】28号）再次提出
“禁止城镇居民在农村购置宅基地”。同年11月，国土资源部《关于加强农村宅基地管理的意见》（国土资发【2004】234号）则提出两个“严禁”：“严禁城镇居民在农村购置宅基地，严禁为城镇居民在农村购买和违法建造的住宅发放土地使用证”。使农民房屋买卖与宅基地使用权流转的财产权利受到更为严格的限制。
（七）2008年9月中共十七届三中全会通过《中共中央关于推进农村改革发展若干重大问题的决定》，指出要完善农村宅基地制度，严格宅基地管理，依法保障农户宅基地用益物权。
从农村宅基地管理沿革过程可以看出，国家对农村宅基地使用权的管理是越收越紧，越管越死。土地作为不可再生资源，十分珍惜，加强管理是对的，但更重要的是要合理利用，充分发挥其效用而不是管的越死越好。针对农村宅基地流转问题，国家尚未制定出相关的法律或者行政法规，现有法律规范对集体土地使用权的流转仍有许多严格的限制性规定。然而，立法上的严格限制在实践中并没有真正起到作用。但从十七届三中全会召开背景和通过决议来看，中央已经认识到解决“三农”问题、建设社会主义新农村、盘活存量土地资源、活跃农村金融、发展农村经济，必须充分发挥农民赖以生存的土地利用价值，增加农民财产性收入。
二、农村宅基地使用权流转现状
1、农村宅基地使用权流转存在大量的潜在市场
据2009年3月中国民主促进委员会四川省委员会调查，四川省有占近20%的农村宅基地因农民外出务工、经商和举家进城等有现实的流转需要。同时，无房农民希望通过购买闲置农村房屋减少新增宅基地占用土地；城镇居民希望购买闲置农村房屋到乡下安享晚年；城镇低收入家庭通过购买近郊农村闲置房屋达到居者有其房从而缓减城镇房地产供需矛盾。
2、农村宅基地使用权转让事实上已经大量存在
目前，城郊农村宅基地使用权的私下流转非常普遍，例如农村村民以宅基地使用权入股，以建成后的房屋分成的方式进行合建住房，这种现象在开发区比较常见；以自有的宅基地使用权为基础进行改扩建，引进资金，进行农家乐的合作经营或者旅游经营等等。
3、当前农村宅基地流转方式
目前农村宅基地使用权流转主要有以下方式：
（1）出租
出租是目前农村宅基地私下流转最为普遍的方式。农民在依法取得的宅基地上建房后，在一定期限内出租，个人获得租金收益，承租人将宅基地和房屋作为住宅、办公、仓库或其它经营服务场所。此类流转多发生在城乡结合部等交通便利、经济活动较为活跃的区域。流转的主体多为农户个体，但也有农村集体经济组织。
（2）买卖
农户让出宅基地使用权和房屋所有权。按参与买卖的主体可分为集体内部成员之间、不同集体之间和集体与城镇居民之间的房屋买卖，在房屋买卖的同时，宅基地使用权同时流转，流转的客体主要是多余、闲置房屋，包括两种情况，一是进城务工人员在取得一定的经济收入后在城市购买商品房而将原农村住宅连同宅基地使用权出售给他人居住；二是一户有多处而又长期无人居住的房屋，将其买卖。
（3）政府新居工程名义下的“小产权房”流转
“小产权房”是以农民公寓、农村集中居住点为名义，在集体土地上兴建的楼房或小区，也称“集体土地商品房”，这些项目多由农村集体经济组织与开发商联合开发。根据现行规定，此类住房只能对本集体经济组织成员销售，但由于种种原因，实际上也面向城镇居民销售，已有相当数量的城镇居民购买了此类房屋，形成了最为面广量大的农村宅基地使用权流转。
（4）继承
国家法律、行政法规对农村宅基地使用权及其附着房屋是否可以继承没有禁止性或者明确允许性的规定，仅存在部分法院判例中。但是，随着我国计划生育政策的推行、高等教育的扩招和城镇化速度的加快，独生子女越来越多，众多年轻人脱离农村集体经济组织、落户城市，势必在不久的将来，农村宅基地使用权及其房屋继承问题会逐渐涌现。
三、农村宅基地转让行为的效力认定
农村宅基地使用权及附着房屋转让行为的效力认定问题，理论界和实务界一直存在不同的意见。就此问题，通过后的物权法规定“宅基地使用权的取得，行使和转让，适用土地管理法等法律和国家有关规定。”立法机构再次回避了转让行为效力问题。关于农村宅基地转让行为的效力问题，目前不能从物权法中寻找答案，只能依据现行土地管理法和国家政策性规定。事实上，由全国人大及其常委会颁布的法律或由国务院发布的行政法规对于农村宅基地的转让行为并无直接的允许或者禁止性规定。在法律层面，目前只有土地管理法就宅基地转让问题有所涉及，但对转让行为的法律效力，该法并没有明确规定。国务院至今尚未就宅基地转让问题出台过行政法规。
（一）农村宅基地转让行为的效力认定依据
国务院办公厅《关于加强土地转让管理严禁超卖土地的通知》（国办发【1999】39号）、原国家土地管理局《关于以其他形式非法转让土地的具体应用问题请示的答复》（【1990】国土函字第97号）、国土资源部《关于加强农村宅基地管理的意见》（国土资发【2004】234号）等应该说对于城镇居民购买农村宅基地使用权及房屋的禁止性规定是非常明确的。根据立法法规定，以上三个规定只能属于政策性规定，非属法律、行政法规、地方性法规、规章等任一规范性文件。根据合同法及司法解释，人民法院确认合同无效，仅以法律和行政法规为依据。因此，一些法院在审理有关农村宅基地买卖纠纷案件时，以国务院办公厅等机构的规定并非法律和行政法规、农村宅基地买卖并未违反国家法律和行政法规的强制性规定为由确认买卖行为有效。
2004年《关于深化改革严格土地管理的决定》虽由国务院制定并发布的，但它并非“行政法规”。立法法对行政法规的起草和制定程序均有严格规定，须由总理签署国务院令公布并在国务院公报、全国范围内发行的报纸上刊登，通常以“条例”、“规定”或者“办法”等形式出现。而决定不具备上述形式要件，其发布对象也特定为“各省、自治区、直辖市人民政府、国务院各部委、各直属机构”。因此，各级法院在审理农村宅基地买卖纠纷时，一般不将其作为认定合同效力的直接依据。
值得注意的是，物权法在第153条提出了一个“国家有关规定”的概念。国家有关规定具体范围是什么，现行立法并没有具体规定。即使司法领域将上述通知、答复、决定视为“国家规定”，按照民法通则第6条“民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策”之规定，按照合同法规定也不能因其被称为“国家规定”而成为认定合同效力的依据。山东省高级人民法院《2008年民事审判工作会议纪要》（鲁高法【2008】243号）规定“审理的民事案件如果法律没有明确规定而国家政策有规定的，应当适用国家政策进行裁判，而不能根据法官个人理解自由裁量。”“关于城镇居民购买农村村民私有房屋和“小产权房”的效力问题。宅基地使用权是我国农村集体经济组织成员享有的一项用益物权，与物权人特定的身份具有密切的联系。对于建立于集体所有土地之上的宅基地使用权的买卖问题，我国法律包括物权法均没有明确规定，因此应当适用国家有关政策的规定进行裁判。”应该说，这种意见是违背法律规定的，审判活动应当以法律为准绳，政策不能代替法律。
通过以上分析我们可以发现，目前可以直接作为宅基地转让行为效力确认的法律、行政法规依据是缺失的。
（二）农村宅基地转让不同情形的效力认定
1、同一集体经济组织之间宅基地买卖合同的效力认定
对此，各级政府并没有严格的禁止性规定。人民法院在审理同一集体经济组织成员之间的宅基地或房屋买卖合同纠纷时，通常对合同效力加以确认。山东省高级人民法院《全省民事审判工作座谈会纪要》（鲁高法【2005】201号）规定“农村私有房屋买卖合同的效力应以认定无效为原则，以认定有效为例外。只有房屋买卖双方均是同一集体经济组织的成员的，可以认定为合同有效。”有些法院如北京高院、青岛中院则要求，同一集体经济组织之间的买卖合同，只要经过了宅基地审批手续的，可以认定合同有效。
2、非同一集体经济组织成员之间宅基地买卖合同效力认定
国家虽出台文件规定严禁城市居民到农村购买宅基地和房屋，但并无单独禁止农民到外村购买宅基地和房屋的规定。有些人民法院对此类宅基地和房屋买卖合同均认定为无效合同。如山东省高级人民法院《2008年民事审判工作会议纪要》（鲁高法【2008】243号）指出“对于本集体经济组织之外的其他集体经济组织成员购买农村居民宅基地和住宅的，应当如何处理，法律未明确规定。由于农村宅基地具有极强的福利和保障性质，且是本集体经济组织成员无偿取得的，由此，取得宅基地使用权的主体应当限于本集体经济组织成员，否则将会扰乱现行的集体土地管理秩序和农村经济管理体制，因此，对本集体经济组织之外的村民购买本集体经济组织成员的宅基地和房屋的，原则上也应当确认为无效。”
3、涉及“村改居”的房屋买卖合同效力的认定
所谓“村改居”即农村集体经济组织全部成员成建制转为城镇居民。
此类房屋买卖合同是否有效应以土地性质是否转变为判断标准。如果已经完成了“村改居”手续，且土地性质已经转为国有，则此类房屋买卖合同效力认定原则与城市居民房屋买卖无异。注意土地性质变化的标志不是“户籍”变化而是土地征用和农地转用手续是否完成。但是，青岛中院规定规定“集体经济组织全部成员转为城镇居民的，但尚未办理相关范围内国有土地使用权证的，此范围内的房屋买卖合同对双方当事人有法律约束力。”应该说，此规定是值得商榷的。户籍变化并不意味着土地性质的变化，尚未办理农地转用和土地征用手续，则该范围内的土地仍属集体所有，该范围内的房屋仍然属于基于宅基地使用权建造的房屋，购买此类房屋仍然应该认定为农村房屋的买卖。
4、农村集体经济组织自行开发的“小产权房”买卖效力认定
“小产权房”并不是一个法律上的概念，它只是人们在社会实践中形成的一种约定俗成的称谓。目前通常所谓的“小产权房”，也称“乡产权房”，指在农村集体所有的土地上建造的房屋，仅有乡（镇）政府或村委会的盖章以证明其权属，并没有国家房屋土地管理部门盖章确认，没有国家所发的产权证，这种房屋被视为乡产权，即小产权房屋。目前，国家对于小产权房是采取“一刀切”的做法，即禁止转让，没有特例。双方如果存在争议起诉到法院，法院或者按无效合同的处理办法来处理，或者暂不受理。出发点是国家保护农民的利益及赖以生存的耕地。具体的理由包括宅基地的所有权属于集体，未经依法批准无权把宅基地使用权转出集体之外；城镇居民在农村购置宅基地一般不是为了满足基本的居住要求，将导致农村土地的浪费；住房和宅基地是农民安身立命的最后保障，如果允许转让，一旦农民进城打工无法在城市立足，就会造成农民流离失所，带来社会问题。山东省高级人民法院《2008年民事审判工作会议纪要》（鲁高法【2008】243号）规定“对于农村集体经济组织自行开发的小产权房的买卖问题，按照我国现行房地产管理法规的规定，我国集体所有的土地在未办理国家征收手续转为国有土地之前，禁止进入房地产市场，由此，集体经济组织开发小产权房的行为是不受法律保护的，买卖小产权房合同实质上变相买卖农村宅基地，也不可能办理物权变动手续，因此，小产权房的买卖合同也应当认定为无效。”
四、农村宅基地和房屋转让合同被确认无效的法律后果
根据合同法第58条的规定，“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”据此，合同被确认无效后，主要有三种处理原则：一是财产返还原则；二是不能或者没有必要返还时的折价补偿原则；三是过错赔偿原则。这是通常判决归责原则，但是随着北京宋庄画家李玉兰诉马海涛农村房产纠纷案件的判决，合同被确定无效后处理方式有了新变化，引起全国理论界和实务界的广泛关注。在判决书中，法院一方面确认城镇居民购买农村宅基地使用权及房屋无效；另一方面，依照信赖利益损失赔偿原则，判令卖方承担赔偿信赖利益损失责任，所谓“信赖利益的损失”是指一方实施某种行为后，足以使另一方对其产生信赖（如相信其会订立合同），并因此而支付了一定的费用，后因对方违反诚信原则使该费用不能得到补偿。在我国法院主要依据合同法第42条和诚实信用原则予以判决。法院之所以如此判决，出发点就是民事活动应当遵循诚实信用原则和众所周知的国家有关禁止农村宅基地和房屋转让的规定，在某种程度上，转让方对于这些规定可能比受让方更加清楚。
五、农村宅基地使用权流转法律风险提示
尽管前面已经表述判定农村宅基地使用权及房屋买卖合同无效，缺乏法律依据。但是，我们不能机械地理解确认合同效力只能依据法律和行政法规，毕竟我国真正意义上的法治建设不长，许多行为规范还未通过立法程序以法律或者行政法规形式表现出来，无论在公权领域还是私权领域，我们还是经常习惯于通过行政手段加以干预。我们更不能认为，导致合同无效的法律、行政法规强制性规定不存在，法院就不会确认合同无效。合同法第52条规定除了违反国家法律、行政法规强制性规定的合同无效之外，恶意串通、损害国家、集体和社会公共利益等合同也可被确认为无效。
在此，重点提示购买小产权房法律风险。这种红透半边天的房屋产权正成为社会的一个热点问题，大家越来越关心自己能否获得完全产权以及未来能否进行流转。建设部表示，非集体经济组织成员购买此类房屋，将无法办理房屋产权登记，合法权益难以得到保护。因此，购买小产权房仍具有很大法律风险，具体包括：
第一，小产权房，不是完全产权，不具有房屋所有、转让、处分、收益等权利，且不能办理房屋产权过户手续。
第二，小产权房并没有国家颁布的产权证书，只有乡政府或村委会给的产权证，不能像大产权房一样抵押、流转。如果遇到国家征地或拆迁以及出现房产纠纷，购房者将缺少法律支持，不能要求国家补偿。
第三，购买小产权房无法办理贷款，只能一次性或分期付款，这样无形中会加大购房人的资金压力，增加购房风险。
第四，小产权房不能办理户口迁移手续。
