北京某雅装饰工程有限公司诉北京某戴艺术家具有限公司违反预约合同义务损害其期待利益建筑合同案
【要点提示】
合同双方正确履行义务，既包括本合同义务，也包括合同中所包含的具有预约合同性质的事项，未按约定履行预约合同义务的，应对对方期待利益的损失承担赔偿责任。
【案情】
（2006）朝民初字第220X号
（2007）二中民终字017X号
原告（被上诉人）：北京某雅装饰工程有限公司。
被告（上诉人）：北京某戴艺术家具有限公司。
北京市朝阳区人民法院公开审理查明：2006年4月12日原、被告签订了《委托设计合同》一份。合同约定，由原告为位于千鹤家园4号楼底商地下B1、 B2及地上一至三层的被告公司商场装修设计，设计费用为35000元，并约定在报价、工期及质量要求相同的条件下，被告商场的装修施工应优先使用原告。原告确认不能接受竞标最低价时，被告可另选其他装修公司。合同签订后，原告依约完成了设计，被告支付了35000元设计费。2006年4月28日原告做出工程预算书，预算工程价格为 734783元。5月3日，被告与北京全盛装饰工程有限公司签订《建筑装饰施工承包合同》，委托该公司对被告位于千鹤家园4号楼一至三层进行装修。该工程现已竣工，6月14日，双方经过决算确认工程造价为59．5万元。2006年5月20日，被告又与北京科宇建安装饰有限公司签订《装饰合同书》，委托该公司对千鹤家园4号楼的地下一至二层进行装修，约定工程总造价为31万元。另外，被告提交2006年8月24日采集的录音资料证据一份，欲证明自己已尽到通知义务，被告未予认可。
另，经询北京市华X建设工程咨询有限公司等司法鉴定机构，《北京市建设工程预算定额》中规定装饰工程的利润率为7%。
上述事实，有双方当事人的陈述、委托设计合同、建筑装饰施工承包合同、录音资料等相关证据在案佐证。
北京某雅装饰工程有限公司诉称：2006年4月，原、被告签订了《委托设计合同》一份。合同约定，由被告委托原告为其装修工程进行设计，并约定在同等条件下，被告须优先使用原告承包装修工程。原告设计完毕后，被告擅自使用了其他装修公司为其装修，原告的合法权益收到了严重的侵害，故诉至法院要求被告向原告支付违约赔偿金135000元。
北京某戴艺术家具有限公司辩称：我公司已经向原告支付了35000元设计费，并已尽到通知义务，故不同意原告的诉讼请求。
【审判】
朝阳区人民法院经审理认为，合同的双方当事人均应按合同的约定履行各自的义务，当事人一方不履行合同义务给对方造成损失的，应当赔偿违约造成的损失。本案中，双方在合同中约定被告有优先使用原告进行商场装修的义务。被告向本院提交录音资料一份，但录音内容未能充分证明被告已尽到合同约定的告知义务，而原告就此一节又无其他证据佐证，故本院对其主张不予采纳。
一方不履行合同义务给对方造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益。被告未按约履行告知义务，擅自和第三方签订装饰施工承包合同的行为，损害了原告的期待利益，原告有权要求赔偿。但是原告要求损害赔偿金按照15％计算标准没有法律依据，故本院参考《北京市建设工程预算定额》中规定的利润比例予以核减。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十三条之规定，判决如下：
被告北京某戴艺术家具有限公司于本判决生效后七日内给付原告北京某雅装饰工程有限公司损害赔偿金人民币六万三千元。
一审宣判后，被告北京某戴艺术家具有限公司上诉。
北京市第二中级人民法院经审理认为，合同一方当事人不履行合同义务给对方造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益。但是鉴于双方当事人认可利润率为5%，故应据其计算某雅公司可得利益。原审法院参考《北京市建筑工程预算定额》确定利润有欠妥当，本院予以纠正。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项之规定，判决：被告北京某戴艺术家具有限公司于本判决生效后七日内给付原告北京某雅装饰工程有限公司损害赔偿金人民币四万五千元。
【评析】
本案中诉争双方在之前签订的《委托设计合同》中约定在同等条件下，某戴公司应优先使用某雅公司承包其设计的装修工程，因此，本案的争议焦点是这一约定的性质及如果违反这一义务的赔偿数额问题。
（一）双方合同约定"优先使用"的性质
双方签订的《委托设计合同》，其本身的约定内容为两项：一是某雅公司为位于千鹤家园4号楼底商地下B1、 B2及地上一至三层的某戴公司商场装修设计；二是某戴公司在相同情况下应优先使用某雅公司为其商场装修，某雅公司确认不能接受竞标最低价时，某戴公司可另选其他装修公司。
合同第一项内容属于建筑工程设计合同的范畴，而第二项内容属于对将来双方建筑工程施工合同事项约定的则颇有争议。笔者认为该项约定具有"预约合同"的性质。预约合同，一般是指双方当事人为将来订立确定性本合同而达成的合意。①本案中，双方在对委托设计的具有权利义务进行约定的同时，为施工合同的双方当事人、施工工程等做了约定，这表明双方当事人经过磋商，就条件成就时签署建筑施工合同、实际进行施工预先进行了安排，并以书面形式在前一份"设计合同"中作为一款加以体现，其预约的内容是双方当事人意愿的体现，是真实有效的。虽然，预约的内容只是双方委托设计合同的一部分内容，但是其即是有效的条款，即可发生合同效力，一方当事人未尽义务导致本合同的谈判、磋商不能进行，构成违约时，应当承担相应的违约责任。
（二）某戴公司的行为是否违反合同约定
合同约定的两项内容均是合法有效的，双方当事人均因依法履行合同的约定。我国《合同法》第六条规定："当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实守信原则。"合同当事人不仅应依照诚实守信的原则行使合同权利，而且在履行合同义务时也应以善意的方式，依照诚实守信的原则履行，不得规避合同约定的义务。本案中，某雅公司依约履行了合同义务，即完成了该楼上下共五层楼的设计，此时某戴公司应承担两项合同义务：第一，支付35000元设计费；第二，在该楼装修施工时，履行通知义务，并在相同条件下优先使用某雅公司进行施工。某戴公司按约履行了第一项义务，但是未按约履行第二项义务，至少是未能证明其很好地履行了合同义务（其虽然向法院提交了录音资料一份，但是通过录音的内容无法充分证明某戴公司已尽到合同约定的告知义务），导致其将该楼的装修施工工程分别承包给了北京全盛装饰工程有限公司及北京科宇建安装饰有限公司（以下简称"全盛公司"及"科宇公司"），造成某雅公司未享受到"优先使用"的权利，及其期待利益的落空。所以某戴公司同样是违反了合同的义务。
（三）某戴公司应如何承担违约责任
《合同法》第一百零七条规定："当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应承担继续履行、采取被救措施或者赔偿损失等违约责任。"某戴公司确定违反了合同义务，但是某戴公司已经与全盛公司及科宇公司签订了建筑施工合同，并且在诉讼之时都已经施工完毕，继续履行合同显然不可能实现，采取补救措施也并不现实，因此，某戴公司只能通过赔偿损失的方式来承担违约责任。但是双方并未实际发生该项工程，也未就违反该项义务约定违约金，那么某雅公司的"损失"是什么，是不是像某戴公司在庭审中所辩称的"没有实际损失"？
其实不然，正如《合同法》第一百一十三条所规定的："当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益……"。①本案中，一、二审法院均正确地指出，某戴公司"未按约履行告知义务，擅自和第三方签订装饰施工承包合同的行为，损害了原告的期待利益②……"而某雅公司可期待利益的损失就是它的实际损失，因此某戴公司应当承担的也是赔偿这部分损失。
（四）损失的具体计算方法
在解决了上述争议焦点后，判决最终将要落实到赔偿的具体数额上，即某雅公司的期待利益应如何计算。本案中，这一期待利益应表现为，如果某雅公司承揽了千鹤家园4号楼底商及底商一至三层的公司装修，其所获得的利益，即利润是多少。根据某戴公司与全盛公司、科宇公司签订的合同，及最后的工程决算可知，该项工程总造价为90万元。某雅公司在诉状中则要求按照该造价的15％计算利润，但是这一利润的计算没有相应的法律依据。因此一审法院按照《北京市建设工程预算定额》中规定的利润率7%，予以核减，计算出该项工程的期待利益为63000元。而二审中双方均认可某雅公司参与千鹤家园4号楼的投标利润率为5%，不含税金。因此，本案的期待利益应当以工程总造价与该双方约定的利润率的乘积为准，故某戴公司应赔偿某雅公司损失45000元。
综上，二审的判决是正确的。
（一审独任审判员：薛妍二审合议庭成员：左 峰 马宏敏 王平编写人：北京市朝阳区人民法院 胡昌明责任编辑：袁春湘）
