黄某诉深圳市淞江某公司、淞江某担保公司房屋买卖合同纠纷案
【案 情】
原告黄某，男。
被告深圳市淞江某实业有限公司（下称被告一）。
被告深圳市淞江某担保集团有限公司（下称被告二）。
2005年11月12日，原告与被告一签订了深（龙）网预买字（2005）20698号《深圳市房地产买卖合同（预售）》，原告为买方，被告一为卖方。合同约定：1、卖方将位于深圳市龙岗区横岗水晶之城41栋606号房，以人民币641641元的价格转让给买方。2、卖方须于2005年11月15日前将本合同规定的房地产交付买方使用，交付使用时应取得建设主管部门规定的工程竣工验收证明。3、卖方应在取得工程竣工验收证明之日起的150日内，书面通知买方共同向深圳市房地产权登记机关申请房地产转移登记。4、如卖方未按前条规定通知买方，或因卖方原因造成买方不能按法定期限领取《房地产证》的，卖方从取得《深圳市建设工程竣工验收备案证明书》之日的第210日起，每日按买方总价款的万分之三支付违约金，直至深圳市房地产权登记机关核发《房地产证》之日止。合同签订后，被告一如约交房，但却一直未通知原告办理房屋产权证明。原告即与被告一为办理房产证的事宜发生争议，经协商，原告与被告一、被告二于2008年12月11日就逾期办证的违约金及办理房产证的时间等事宜签订了一份协议书，协议书约定：1、被告一于2009年6月30日前办理好前述购房合同约定房产的房产证并交付原告手中（原告可以给被告一宽限期为两个月）；2、被告一同意向原告支付购房合同中的违约金，违约金的计算按购房合同约定的房款总额的70％计算，约定计算期限从购房合同条款约定的逾期办证之日起至2008年11月30日止，违约金总计127872.63元；3、被告一必须以现金支付原告的违约金，被告一共分三期支付上述违约金，2009年1月6日前支付第一期，金额为51149.05元，第二期于2009年3月31日前支付，金额为38361.79元，第三期于2009年6月30日前支付，金额为38361.79元；4、如被告一没能履行按期支付违约金，每延期一日按购房总价的5％支付违约金，依此类推；5、被告一违反本协议的任何一条，原告有权按购房合同的违约实际欠款并按违约金总额每天的5％处以罚金（计算时间从违约之日起计算违约金及罚金）；6、被告二作为担保人，如被告一未能履行本协议约定的责任则由被告二承担（包括办理房产证等责任）……。协议签订后，被告一按期支付了原告第一期的违约金51149.05元及第二期违约金的40％即15344.72元，第二期的60％违约金至今没有支付。原告也认为协议书约定的每延期一日按购房总价的5％支付违约金是过高了，同意予以适当减少。原告诉至本院，请求判决：1、被告一向原告支付违约金本金61378.86元及违约金641641元（自2009年4月1日起算，按购房款总价日5％暂计至2009年4月20日共20天，此后继续计算至被告一实际付清之日止）；2、被告一向原告支付罚金127872.63元（自2009年4月1日起算，按日5％暂计至2009年4月20日，此后继续计算至被告一实际付清之日止）；3、被告一立即为原告办理好房产证；4、被告二对上述第一、二、三项下的支付及办证承担连带责任；5、诉讼费用由被告一、二承担。
被告一、二签收起诉状、开庭传票后未应诉、答辩。
【审 判】
法院认为，原、被告三方因被告一未履行购房合同约定的义务而就被告一应支付的逾期办证违约金、违约金支付时间及办理房产证的时间达成的协议系三方真实意思的表示，没有违反法律的强制性规定，依法应予确认有效。根据协议的约定，被告一应于2009年3月31日前支付第二期违约金38361.79元，但被告一只按期支付了15344.72元的违约金，尚欠23017.07元违约金没有按期支付，故原告诉请被告一支付第二期违约金23017.07元的主张符合合同约定及法律规定，法院予以支持。协议约定支付第三期违约金的时间为2009年6月30日，原告起诉时尽管尚未到支付第三期违约金的时间，但因为被告一以自己的行为表明不履行支付违约金的主要义务，故原告在履行期限届满之前诉请被告一支付第三期违约金38361.79元的主张符合法律规定，本院亦予以支持。原、被告还约定了被告一违约时应向原告支付按购房款总价的5％计算的违约金，但法院认为按照双方约定的逾期违约金计算方法计算逾期20天的违约金就高达60余万元，过分高于协议中本金的数额，应视为超过了被告一在签订协议时应当预见的因违反协议可能造成的损失，双方关于逾期违约金的计算方法显失公平，且原告自己也认为确实高了，故法院依法对逾期违约金酌情降低为按购房合同中有关逾期违约金的1.5倍计算即每日按房款总价的万分之四点五支付违约金，这样既体现了逾期违约金的补偿性功能，也体现了逾期违约金的惩罚性功能。原、被告双方还在协议中约定了罚金，法院认为罚金系对被告一的违约行为的惩罚，但双方约定的逾期违约金已经兼具对被告一违约行为的惩罚性，且原告也未能就被告一的违约行为给其造成其他经济损失举证，基于此，被告一就其违约行为在已经支付逾期违约金的情况下再次支付罚金的约定不符合法律规定的公平原则，故法院对原告诉请支付罚金的主张不予支持。至于原告主张被告一立即为原告办理好房地产证的诉请，因协议约定办理好房地产证的最后时间为2009年6月30日，而原告起诉时尚未到此时间，该主张缺乏事实依据，法院不予支持。根据协议中被告一未能履行约定的义务时才由被告二承担担保责任的约定，被告二承担的是一般保证，而不是连带责任保证，故原告诉请被告二承担连带担保责任的主张不符合法律规定，法院不予支持，被告二只有在对被告一的财产依法强制执行后仍不能履行义务时才承担保证责任。两被告无正当理由未到庭应诉答辩，视为其自愿放弃相关抗辩权。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条、《中华人民共和国合同法》第七条、第八条、第一百零七条、第一百零八条、第一百一十三条、第一百一十四条、《中华人民共和国担保法》第十七条、最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第一百二十五条之规定，判决如下：
一、被告深圳市淞江某实业有限公司应于本判决生效之日起三日内向原告支付违约金本金61378.86元及自2009年4月1日起按房产总价款人民币641641元以日万分之四点五为标准计至本判决确定应付清之日止的逾期违约金；
二、被告深圳市淞江某担保集团有限公司在对被告深圳市淞江某实业有限公司的财产依法强制执行后仍不能履行上述义务时对本判决第一项确定的义务承担保证责任；
三、驳回原告的其他诉讼请求。
【评 析】
本案是一件看似普通的房屋买卖合同纠纷，但通过对法律事实、责任的认定及相关法理的分析，发现本案涉及违约金的性质、作用、国家对违约金的干预、法官自由裁量权、法律适用等许多复杂问题，分析如下：
一、协议就同一违约行为约定两种违约金能否同时适用问题。
条款严谨的合同应当是一种违约形态设定一种特定性违约责任，尽量减少概括性的违约金条款。这在较规范的格式合同中有鲜明体现，但在非格式合同中，当事人囿于法律知识的欠缺，类似本案在同一协议中约定两种违约责任的情形并不少见，其违约责任的约定相互叠加，用词随意，如本案协议中的特定性违约金与概括性违约金同时并列（协议第4、5条）。对类似本案的双重违约金如何适用？在审判实践中，通常有两种处理方式：一种是两种违约责任并用，另一种是选择适用与具体违约情形相关联的特定性违约金。笔者赞成第二种处理方式，即一种违约情形只受一种违约责任的追究。理由是这样处理最符合当事人意思表示的初衷。就本案而言，协议第5条约定“被告一违反本协议的任何一条，原告有权按购房合同的违约实际欠款并按违约金总额每天的5％处以罚金（计算时间从违约之日起计算违约金及罚金）”是一个概括性的条款，至于条款中内容约定不具体、不明确的情形在这里不作阐述，这里主要阐述违约责任适用的问题，该条款适用的范围只能是协议尚未约定特定违约责任的其它情形，如被告一未按时办理房产证情形，而不包括被告一未按期支付违约金本金的情形。其次，这样处理符合“明示其一则排斥其它”的法律规则。在法律文件和合同文本中，如对一种事项作出了具体规定，则意味着不适用其它规定。本案协议第4条对逾期交付违约金的情形已经作出了每延期一日按购房总价的5％支付违约金的特定性约定，则排斥适用协约第5条的约定，或者说第5条的约定只能适用其它形式的违约情形。第三、在合同违约责任发生竞合时，只能选择适用其中一个违约条款。所谓责任竞合是指同一违约事实具备两种违约责任的构成要件，当事人可选择一种请求权。这种责任竞合类似于“法条竞合”。协议作为当事人间的法律，当出现违约责任竞合时，其处理方法应与法律原则相一致。最后，如果对逾期交付违约金适用两次责任追究，对被告一则构成不公平。在被告一办理房产证的期限尚未届满的情形下，被告一不存在未按期办理房产证的违约情形，如要求被告一承担两次责任追究意味着一种逾期违约行为承担了双重违约责任。基此，同一种违约情形，不应受到双重责任的追究。本案协议第4条对逾期支付违约金的违约情形约定了特定性违约金，那么被告一逾期支付违约金的责任追究只应适用此条约定的违约金，而不应同时适用第5条约定的违约金。
二、法官对违约金数额进行调整的标准、幅度问题。
违约金是由法律规定或合同约定的，当事人一方不履行或者不能履行合同时，应向对方支付一定数额的货币。其性质有：1、预定性。我国《合同法》第114条第1款规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”本款规定指明，我国合同法中的违约金是约定性的违约金，即按照当事人的约定，一方当事人如违约，即应向对方当事人支付金钱或财物，指明了当事人因违约行为承担责任时的具体范围，是当事人在订立合同时真实的意思表示。故违约金是先于违约行为设定的。 2、惩罚性和补偿性。我国立法和司法实践均承认违约金具有补偿性和惩罚性的双重性质，违约金的意义在于对履行利益的补偿，因此，本质意义上的违约金应当是补偿性的违约金。另外，在确定违约金的基本性质为补偿性的同时，不排除当事人在公平、诚实信用原则的指导下，约定使用惩罚性的违约金。违约金的惩罚性，表明了它与损害赔偿的基本区别。如果违约金只有补偿性而无惩罚性，则违约金的作用就基本上等同于约定的损害赔偿，从而抹杀了违约金所固有的特点，而不能有效地制裁违约行为，以充分保护非违约方的利益。
依据上述理解，笔者在本案违约金的认定标准及减少幅度的把握问题上是这样处理的：
关于违约金是否过高的认定标准。笔者认为，认定违约金是否过高，应当综合考虑实际损失、合同履行的情况、当事人的过错、预期利益等问题，结合公平、诚实信用原则最终确定。围绕本案主要探讨以下两点：1、应以守约方的“实际损失”为依据。我国《合同法》第114条将违约金的比较标准确定为“因违约造成的损失”，笔者认为，此处的“损失”应是指实际损失。本案中原告提出了资金占用费、某预期利益等损失，鉴于被告一没有按期履行约定义务确实占用了原告的资金，故法院对原告提出的资金占用费的损失予以确认，但对某预期利益的间接损失缺乏法律依据，本院不予确认。根据以上原则和标准来评判本案违约金可以明确得出“过分”高于损失的结论，原告根据协议约定提出逾期20天的违约金达64万余元，高于被告一应支付的本金数额10倍有余，甚至超过了原告向被告购买房屋的购房款。2、应当考虑被告一实际履行协议的情况。即如果违约方对于主债务已经部分履行，法院可以酌情减少违约金的数额。对于此点，我国《合同法》目前并未明确规定，但是我们可以认为第114条第2款包含有此种含义。本案中，被告一已经部分履行了合同义务，不存在根本性违约，故在确定违约金数额时予以适当调低的作法也是合理的。
关于违约金减少幅度的把握。我国《合同法》第114条第2款就过高的违约金如何减少规定为“适当减少”，至于如何来把握“适当减少”的幅度，审判实践中尚未形成一致意见。笔者认为，对于违约金的调整应由法官根据个案的具体情况，结合自身的经验、阅历、知识等予以自由裁量，但应当持慎重态度，只有当违约金明显过高或过低时方得适用，并且当法院依法审查后认为确有必要进行调整时，也应综合考虑各种因素，增减幅度应该合法、合情、合理。处理本案时，笔者考虑到原告作为自然人向被告一购买的房屋属于生活必需品，为此支付了大额的金钱，而被告一作为处于优势地位的开发商未实际履行购房合同约定的义务，原、被告就违约金支付问题达成的协议就是为此形成的，之后被告一又不按照其承诺的协议内容履行支付义务，被告一对酿成本案纠纷理应承担过错责任，且被告一作为房地产开发商的行业利润在社会中处于中上等，具有较强的支付能力，如仅按照同期中国人民银行贷款利率计算违约金很显然达不到惩罚性之目的，故笔者对被告一再次违约的违约金在参考了购房合同中约定的违约金条款的基础上，适当考虑违约金的惩罚性功能，根据我国《合同法》第114条第2款 “适当减少”的规定，最终确定减少后的违约金以购房合同中有关逾期违约金的1.5倍计算即每日按房款总价的万分之四点五支付违约金，这样既体现了逾期违约金的补偿性功能，也体现了逾期违约金的惩罚性功能。
三、法官在当事人未提出申请时能否调整违约金的问题。
我国《合同法》第114条规定，约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少……。” 该规定主要包含两层含义：其一是确认当事人意思自治处分违约责任的权利；其二是授予法官对过高或者过低的违约金进行适当调整的权力。它体现了国家尊重契约自由但同时对滥用契约自由权利进行限制的原则立场。在审判实践中，法官不得主动调整违约金即其调整权力的取得应当以一方当事人的申请为前提是普遍做法，但是否意味着法官在一方当事人未提出申请的情况无论如何都不能主动调整呢？笔者认为具体案件还得具体分析，本案就属于需要具体分析的那一类。本案被告因未应诉、答辩而没有提出违约金约定过高需要适当调低的申请，如果机械地理解《合同法》第114条的规定，拘泥于被告一没有提出申请这一条件，则法官不能主动对违约金进行调整，但笔者考虑到如不对双方约定的违约金进行调整，则违约金明显过分高于原告因此而受到的损失，试想被告一在违约本金只有61378.86元的前提下因违约20天需支付违约金高达64万余元合理吗？答案是不言自明的，如果法官明知约定的违约金过分高于造成的损失，还判决支持非违约方的请求，恐怕有违实质公正，使非违约方获得了不应该得到的利益，产生消极的指引作用，这应该也不是立法者的本意。基于此，笔者庭审时在查明被告给原告造成的损失的前提下向原告释明被告的违约行为，并征询原告对违约金过分高于损失的看法，原告表示约定的违约金确实过高，愿意由法官主动调整，至此，笔者在没有被告提出调整申请的情况下主动对过分高于损失的违约金进行了调整。这样处理，原告的权利得到了保证，其损失得到了充分的补偿。对被告一而言，其也没有承担过重的责任，没有恶化其财产状况以至于丧失正当竞争的条件，既有利于企业的长远发展，又利于案结事了。
（评析人：横岗法庭 伍晓东）
